ÇÄ°N DEVLETÄ° COVÄ°D 19(CORONA) VÄ°RÜSÜ SEBEBÄ°YLE HAKSIZ FÄ°Ä°L SORUMLULUÄžU DÂHÄ°LÄ°NDE MÖHUK (Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuk Hakkında Kanun)KARÅžISINDA SORUMLU MUDUR?
Tüm Dünya ve ülkemiz, Çin kaynaklı olduÄŸu artık herkes tarafından kabul edilen COVÄ°D 19 (Corona virüsü) salgını sebebiyle büyük bir saÄŸlık sorunu ile karşılaÅŸmıştır. Bu sorunun ekonomik ve sosyal hayata olan yansımaları uzmanlarınca deÄŸerlendirmesi yapılabilecek ayrı bir çalışmanın konusudur. Burada inceleyeceÄŸimiz husus “özellikle sosyal medyaya yansıyan MÖHUK (Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun)’ a dayalı ve Çin Devletine karşı açılıp açılamayacağı tartışılan zarar tazmin davalarıdır.”
1- Öncelikle haksız fiilin ne olduÄŸunu hem Türk Hukuku hem de Uluslararası Hukuk yönünden belirlemek gerekir.
Haksız fiil anlam olarak hukuk kurallarına aykırı bir ÅŸekilde diÄŸer bir kiÅŸinin malvarlığı veya ÅŸahıs varlığında zarar meydana gelmesine neden olan eylemdir. Hukuka aykırı fiil maddi ya da manevi bir zarara neden olmalıdır. Zarara sebep olan kiÅŸi fiilinden dolayı kusurlu olmalı ve zararla zarara uÄŸratan fiil arasında neden sonuç iliÅŸkisi olarak da ifade edilebilecek bir illiyet bağı bulunmalıdır.
Roma Hukukunda haksız fiil (delictum) konusunda genel bir prensip yoktur. Bir haksız eylem sonucunda zarar gören kimse açtığı dava ile zararın tazminini deÄŸil, failin cezalandırılmasını isterdi. Bu ceza da genellikle bir para cezası olmakta idi. Bu cezanın amacı modern hukuk anlamında zarar görenin malvarlığında ortaya çıkan azalmayı telafi etmekten çok suçluyu cezalandırmakta olup, ÅŸahsi öce dayalı idi.
Türk Hukukunda haksız fiil sorumluluÄŸunun temel dayanağı olan Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi, “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille baÅŸkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille baÅŸkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür. ‘’ düzenlemesini içerir. Bu hükümden hareketle haksız fiilin dört temel unsuru olduÄŸu kabul edilmiÅŸtir. Bunlar; kusur, hukuka aykırı bir fiil, nedensellik bağı ve zarardır.
Uluslararası hukukta bir devletin sorumluluÄŸunu doÄŸuran eylem veya eylemsizliklerden kaynaklanan zararlar ise iki ana baÅŸlık altında incelenmektedir. Devlete ait hakları ihlâl eden ve dolayısıyla devlete “doÄŸrudan” verilen zararlar ile vatandaÅŸlarına karşı gerçekleÅŸtirilen uluslararası haksız fiiller nedeni ile devletin uÄŸradığı “dolaylı” zararlardır.
2- Peki Çin Devleti tarafından hukuka aykırı bir eylemle verilen bir zarar var mıdır? Ancak buna geçemden önce birkaç soruyu sormak gerekir. Bu sorular elbetteki fazlalaÅŸtırılabilir.
2.1-Bugün edindiÄŸimiz bilgilere göre Çin, Corona virüsü ile Kasım 2019’ da karşılaÅŸtığı halde Dünya SaÄŸlık Örgütüne niçin bildirmemiÅŸtir? Corona virüsünün görülmeye baÅŸladığı ilk günlerde sosyal medya hesabından uyarılarda bulunan Dr. Li Wenliang’ ı niçin baskı ile susturmuÅŸtur?
- Virüsün ilk çıktığı ve bu virüse ilk maruz kalan ülke olduÄŸu halde geliÅŸmiÅŸ Avrupa ülkeleri ve Amerika BirleÅŸik Devletleri günde binleri aÅŸan ölümler yaÅŸarken, Çin’ de ölümler nasıl sadece 3.000’ de kalmıştır? (Nüfusu yaklaşık 1.5 milyar)
- Çin gerçekten 3.000 ölüm ile bu virüsü atlattı ise Hong Kong kaynaklı ve deliller ile destekli bir haberde belirtildiÄŸi üzere 14 milyon Çinli telefon abonesinin, aboneliÄŸinin iptal edilme sebepleri nelerdir? Çin hala Dünyayı yanıltmakta mıdır?
Bu ve buna benzer soruların bize düÅŸündürdüÄŸü;
3- COVÄ°D 19 VÄ°RÜSÜNÜN YAYILMASINDA ÇÄ°N DEVLETÄ°NÄ°N Ä°HMALÄ° VAR MIDIR? HATTA BELKÄ° KASTA YAKLAÅžAN BÄ°R Ä°HMAL Ä°LE DÜNYA SAÄžLIK ÖRGÜTÜNE BÄ°LDÄ°RMEYEN, DOKTORLARI BASKI ALTINA ALAN ÇÄ°N’ Ä°N Ä°HMALÄ° OLDUÄžU KABUL EDÄ°LÄ°RSE, BU HAKSIZ EYLEMÄ° ULUSLARASI ALANDA MEYDANA GELEN BÄ°R KİŞİLÄ°K HAKKI Ä°HLALÄ° MÄ°DÄ°R? ORTADA YUKARIDA AÇIKLADIÄžIMIZ ÅžEKÄ°LDE BÄ°R HAKSIZ FÄ°Ä°L VAR MIDIR? VAR Ä°SE BUNA KARÅžI TÜRK MAHKEMELERÄ°NDE ZARAR TAZMÄ°N DAVASI AÇILABÄ°LÄ°R MÄ°?
Kanımca ortada bir haksız fiil vardır. Ancak bu haksız fiil kendisini kiÅŸilik hakkı ihlali olarak göstermektedir. KiÅŸilik hakkı ihlali, özel bir haksız fiil ÅŸeklidir. KiÅŸilik Hakları ise TEMEL Ä°NSAN HAKLARIDIR. Ä°nsan hakları sadece belli bir zamanda, belli bir ülkede yaÅŸayan insanlar için, bir takım anayasa ve yasalarla tanınan hak ve özgürlükler deÄŸildir. Ä°nsan hakları tüm insanlar için tanınması gereken hak ve özgürlükleri ifade etmektedir. Temel haklar insanın sırf insan olmasından kaynaklanan haklarıdır. (10 Ocak 1948 tarihli Ä°nsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile 4 Kasım 1950 tarihli Ä°nsan Hakları SözleÅŸmesi bu hakların temelini oluÅŸturur.) Anayasamızda Temel Haklar KiÅŸi Hakları, Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Siyasi Haklar olmak üzere üç gruba ayrılır. Konumuzla ilgisi olan kiÅŸi hakları YaÅŸama Hakkı, EÄŸitim ve ÖÄŸrenim Hakkı, Çalışma ile ilgili haklar, SaÄŸlık hakkı olarak sayılabilir. SAÄžLIK HAKKI, insanların temel haklarının en önemlilerinden birisi olup, insanların saÄŸlıklı yaÅŸayabilmeleri için öncelikle koruyucu önlemlerin alınmasını gerektirir.
2019 Kasım ayında ilk vaka ve virüs tespit edildiÄŸi halde Dünya SaÄŸlık Örgütüne bildirmeyen, virüsün uluslararası alanda yayılmasını engellemeye yönelik seyahat kısıtlamaları vs. getirmeyen hatta bu virüsü açıklamaya çalışan doktorlara baskı yapıp susturan ÇÄ°N devletinin bu konuda Ä°HMALÄ° OLDUÄžU KABUL EDÄ°LÄ°RSE, Ä°NSANLARIN TEMEL HAKLARINDAN, BAÅžTA SAÄžLIK HAKKI olmak üzere YaÅŸama haklarını, EÄŸitim haklarını, çalışma haklarını ihlal ettiÄŸi de kabul edilmelidir.
Böyle bir kabul durumunda “KiÅŸilik hakkı ihlali, özel bir haksız fiil ÅŸekli olduÄŸundan” Çin Devletinin hukuki sorumluluÄŸuna gitmek istersek ne yapmalıyız? Egemen Devletlerin yargı bağışıklığı, bu konuda özel hukuk kiÅŸilerinin Çin Devleti aleyhine kendi ülkesinde (Türkiye) zararları sebebiyle dava açmalarına engel midir?
Türk Mahkemelerinin milletlerarası alanda yetkisine dair ilk düzenleme 1982 yılında yürürlüÄŸe giren 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanundur. (MÖHUK) Anılan tarihe kadar Türk mahkemelerinin ve Yargıtay’ın bu konudaki görüÅŸü ve uygulaması, yabancı devletlere “kesin” bağışıklık tanımak olmuÅŸtur. Çünkü uluslararası hukukun geleneksel kuralları, bir devletin tüzel kiÅŸiliÄŸinin baÅŸka bir devlet mahkemesi önünde yargılanamamasını gerektirir. Bu durum, “devletlerin egemen eÅŸitliÄŸi” olarak izah edilebilir. Bunun sonucunda da 1982 yılında MÖHUK’ un yürürlüÄŸe girmesine kadar yabancı devlet aleyhine açılan davalar, davanın konusu ne olursa olsun reddedilmiÅŸtir. Bu dönem içerisinde Türkiye, yabancı devlet aleyhine açılan tüm davalarda (özel/kamu hukuku fark etmeksizin) kesin yargı bağışıklığını kabul etmiÅŸtir.
1982 yılında MÖHUK’un yürürlüÄŸe girmesiyle, yabancı devletlere tanınan yargı bağışıklığı konusundaki “kesin yargı bağışıklığı çaÄŸdaÅŸ hukuka uygun olarak deÄŸiÅŸmiÅŸ” ve sınırlı yargı bağışıklığı kabul edilmiÅŸtir. Böylece yabancı devletin özel hukuk alanındaki eylem ve iÅŸlemleri, egemenlik yetkisinin kullanımından kaynaklı durumlardan ayrılmış ve yabancı devletin özel hukuk alanındaki eylem ve iÅŸlemleri sebebiyle Türk Mahkemelerinde yargılanacağı kabul edilmiÅŸtir. (2675 sayılı MÖHUK madde 33)
Anılan 2675 sayılı yasa da 27.11.2007 tarih ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’ un yürürlüÄŸe girmesi ile kaldırılmıştır. Ancak 2675 sayılı MÖHUK ile getirilen hükümler temelde muhafaza edilmiÅŸ ve aynı ÅŸekilde yabancı devletler yönünden sınırlı yargı bağışıklığı 49. Maddede kabul edilmiÅŸtir.
Yabancı devletin yargı muafiyetinden yararlanamayacağı hâller
MADDE 49 – (1) Yabancı devlete, özel hukuk iliÅŸkilerinden doÄŸan hukukî uyuÅŸmazlıklarda yargı muafiyeti tanınmaz.
(2) Bu gibi uyuşmazlıklarda yabancı devletin diplomatik temsilcilerine tebligat yapılabilir.
GörüldüÄŸü üzere Çin Devleti’ nin “Covid 19 (Corona) virüsünün Dünyaya ve elbetteki ülkemize girmesinde, yayılmasında bir ihmali olduÄŸu ve bu ihmal neticesinde kiÅŸilik haklarının ihlal edildiÄŸi kabul edilirse” sorumluluÄŸu doÄŸabilecektir. Ancak 5718 sayılı MÖHUK’ ta kiÅŸilik hakkı ihlallerinde yetkili mahkemeler düzenlenmemiÅŸtir. Bu durumda haksız fiillerde yetkiye iliÅŸkin HMK m. 16’daki düzenleme ile TMK m. 25/ son’da yer alan düzenleme, kiÅŸilik hakkı ihlallerinde yetkili mahkemelerin tespiti noktasında esas alınması gereken düzenlemeler olmalıdır.
MÖHUK md. 40 hükmünde Türk Mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre belirlenir, denilmektedir. Bu durumda haksız fiillerde yetkiye iliÅŸkin iç hukuktaki düzenlemelerin aynı zamanda içerisinde yabancılık unsuru barındıran olaylar yönünden de uygulanması gerekir. HMK m. 16’ya göre uluslararası alanda meydana gelen kiÅŸilik hakkı ihlallerinde zarar görenin yerleÅŸim yerinin Türkiye olması halinde, baÅŸka herhangi bir ÅŸarta gerek olmaksızın, Türk mahkemelerinin yetkili olması, milletlerarası yetki bakımından aÅŸkın yetki olarak nitelendirilebilir.[2] Bu durumda Türk Mahkemesi anılan yargılamayı yapıp, karar verse dahi, aleyhine karar verilen yabancı ülkede bu kararın tenfizi mümkün olmayacaktır.
GörüldüÄŸü üzere yabancı bir devlet ( ÇÄ°N )tarafından ihmali bir hareketle (ki ben burada ihmalin ötesinde bir kastın olduÄŸuna inanıyorum) uluslararası alanda ihlaller yapılmış, kiÅŸilerin temel insan haklarından olan yaÅŸama hakları, saÄŸlık hakları ve bu baÄŸlamda çalışma hakları, eÄŸitim hakları ellerinden alınmıştır. Bu ihlallerden hem doÄŸrudan virüse yakalanan kiÅŸiler hem de vatandaÅŸlarının uÄŸradığı zararlar sebebiyle dolaylı olarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti zarar görmüÅŸtür. Kanaatimce Çin Devleti aleyhine haksız fiilden kaynaklı kiÅŸilik haklarının ihlali sebebiyle (TBK mad 49) dava açılmasına bir engel yok ise de Türk Mahkemelerinin bunu bir özel hukuk uyuÅŸmazlığından kaynaklanan bir dava olarak görmemesi sebebiyle RED kararı verilebilecektir. Kaldı ki Türk Mahkemesi anılan yargılamayı yapıp, karar verse dahi, aleyhine karar verilen yabancı ülkede bu kararın tenfizi mümkün olmayabilecektir. Zira uluslararası alanda meydana gelen kiÅŸilik hakkı ihlallerinde zarar görenin sadece yerleÅŸim yerinin Türkiye olması halinde, baÅŸka herhangi bir ÅŸarta gerek olmaksızın, Türk mahkemelerinin yetkili olması, milletlerarası yetki bakımından aÅŸkın yetki olarak nitelendirilebilir.
Av. Nevin YILDIRIM KARA